الخلع إجراء يملكه الزوجان إذا تراضيا عليه، ولا يتوقف نفاذه على محكمة، ولا سلطان على ما ذهب إليه جماهير العلماء.
وقد ذهب بعض السلف إلى أن الخلع لا يكون إلا عن طريق المحكمة، وهذا قول ترده الأدلة.
قال الجصاص في أحكام القرآن عن حكم الخلع بلا سلطان :-
قد اختلف السلف في الخلع دون السلطان , فروي عن الحسن وابن سيرين : ” أن الخلع لا يجوز إلا عند السلطان ” .
وروي عن علي وعمر وعثمان وابن عمر وشريح وطاوس والزهري في آخرين : ” أن الخلع جائز دون السلطان ” . وروى سعيد عن قتادة قال : ” كان زياد أول من رد الخلع دون السلطان”.
ولا خلاف بين فقهاء الأمصار في جوازه دون السلطان ; وكتاب الله يوجب جوازه ” وهو قوله تعالى : { فلا جناح عليهما فيما افتدت به } وقال تعالى : { ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة } فأباح الأخذ منها بتراضيهما من غير سلطان . وقول النبي صلى الله عليه وسلم لامرأة ثابت بن قيس : “أتردين عليه حديقته ؟ فقالت : نعم فقال للزوج : خذها وفارقها .
يدل على ذلك أيضا أنه لو كان الخلع إلى السلطان شاء الزوجان أو أبيا إذا علم أنهما لا يقيمان حدود الله لم يسألهما النبي صلى الله عليه وسلم عن ذلك ولا خاطب الزوج بقوله ” اخلعها ” بل كان يخلعها منه ويرد عليه حديقته , وإن أبيا معا، أو واحد منهما .
ولذلك لما كانت فرقة المتلاعنين إلى الحاكم , لم يقل للملاعن خل سبيلها ” بل فرق بينهما , كما روى سهل بن سعد : أن النبي صلى الله عليه وسلم فرق بين المتلاعنين , كما قال في حديث آخر : ” لا سبيل لك عليها ” ولم يرجع ذلك إلى الزوج ; فثبت بذلك جواز الخلع دون السلطان . ويدل عليه أيضا قوله صلى الله عليه وسلم : ” لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه” انتهى بتصرف.